Проект

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
О внесении дополнений и изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об оперативно розыскной деятельности»

Статья 1. Внести в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 2001, № 52, ст. 4921; 2002, № 22, ст. 2027; №30, ст. 3015, 3020, 3029; № 44, ст. 4298; 2003, № 27, ст. 2700, 2706; № 28, ст. 2880) следующие изменения и дополнения.

1). Статью 11 дополнить статью частью пятой следующего содержания:

 «5) Документы и иные материалы, содержащие сведения о лицах не причастных к данному делу, приобщены к делу быть не могут. Если в документах или иных материалах, в которых наряду с имеющими значение для дела сведениями о лицах, причастных к данному делу, содержатся также сведения о лицах, к данному делу не причастных, к делу приобщаются протоколы осмотра таких документов и иных материалов, в которых сведения о непричастных лицах не указываются.

2). Часть первую статьи 29 дополнить пунктами 12 и 13 следующего содержания:

    «12) о проведении следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности);

    13) о производстве обыска у нотариуса с целью изъятия документов, содержащих сведения о совершенных нотариальных действиях, а также о производстве выемки хранящихся у нотариуса таких документов.

3). Часть 4 статьи 49 изложить в следующей редакции «О своем участии в деле в качестве защитника адвокат уведомляет должностное лицо либо орган, в производстве которого находится дело. Документом, подтверждающим полномочия адвоката в качестве защитника по уголовному делу, является ордер».

4). В части 1 статьи 53 слова «С момента допуска к участию в деле» заменить словами «С момента вступления в дело»;

5). Пункт 1 части 1 статьи 53 перед словами «иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания…» дополнить словами «по предъявлении удостоверения адвоката и ордера….»;

6). В частях первой и третьей статьи 75 слова «требований настоящего Кодекса» заменить словами «федерального закона».

    Часть вторую статьи 75 дополнить новым пунктом третьим следующего содержания:

    «2) полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы, которые входили в производство адвоката по делам его доверителей, за исключением орудий преступления, а также предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации».

    Пункт третий части второй статьи 75 считать соответственно пунктом четвертым.

7). Часть 1 статьи 86 после слова «прокурором» дополнить словами «, защитой», изложив ее в следующей редакции:

    «1. Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором, защитой и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом».

8). Абзац первый части первой статьи 108 изложить в следующей редакции:

 «1. Заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу судья исследует материалы, подтверждающие законность и обоснованность применения данной меры пресечения. При этом под законностью ареста следует понимать правильность юридической квалификации деяния, описанного в постановлении следователя (дознавателя), соблюдение всех норм уголовно – процессуального законодательства, регламентирующих порядок применения указанной меры пресечения и продления срока ее действия, а под обоснованностью – наличие в представленных материалах сведений, в том числе о личности содержащегося под стражей, которые подтверждают необходимость применения заключения под стражу в качестве меры пресечения или продления ее срока. В постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, при наличии одного из следующих обстоятельств:»

9). Статью 122 дополнить частями второй и третьей следующего содержания.

«2. При оставлении ходатайства без удовлетворения в постановлении дознавателя, (определении) должны быть указаны основания, по которым доводы жалобы или представления признаны неправильными или несущественными».

3. Ходатайства защиты о допросе свидетелей, назначении экспертиз, приобщении к делу заключений специалистов, предметов, справок и иных документов подлежат удовлетворению в любом случае».

10). Часть вторую статьи 124 дополнить вторым предложением следующего содержания: «При оставлении жалобы без удовлетворения в постановлении должны быть указаны основания, по которым доводы жалобы признаны неправильными или несущественными».

11). Статью 125 дополнить новой частью 6 следующего содержания:

    «При оставлении жалобы без удовлетворения в постановлении судьи должны быть указаны основания, по которым доводы жалобы признаны неправильными или несущественными».

    Части шестую и седьмую статьи 125 считать соответственно частями седьмой и восьмой.

12). Дополнить статью 161 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации частью четвертой следующие содержания.

    «4. В случае предания гласности данных предварительного следствия прокурором, следователем, дознавателем либо иными лицами с их разрешения подписка о неразглашении данных предварительного следствия, отобранная у участников уголовного судопроизводства, теряет силу».

13).     Часть вторую статьи 171 дополнить пунктом  4¹  следующего содержания

    «4¹ ) доказательства, послужившие основанием для привлечения в качестве обвиняемого;»

14).     Часть 1 статьи 248 после слов «Защитник подсудимого» дополнить словами «представляет доказательства и», изложив ее в следующей редакции:

    «1. Защитник подсудимого представляет доказательства и участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства».

15). Статью 388 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации дополнить новой частью второй следующего содержания.

    «При оставлении без удовлетворения жалобы или представления в определении должны быть указаны основания, по которым доводы жалобы или представления признаны неправильными или несущественными».

    Части вторую, третью, четвертую, пятую и шестую статьи 388 считать соответственно частями третьей, четвертой, пятой, шестой и седьмой.

16).     Статью 409 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации дополнить частью третьей следующего содержания:

    «3). Определение суда кассационной инстанции либо постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене во всяком случае, если при оставлении без удовлетворения жалобы либо представления в определении (постановлении) не указаны основания, по которым доводы жалобы или представления признаны неправильными или несущественными».

17).     Приложение 92 к статье 476 изложить в следующей редакции:

Приложение 92

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о привлечении в качестве обвиняем__

УСТАНОВИЛ:

На основании изложенного и руководствуясь ст. 171 и 172 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Сущность предъявленного обвинения разъяснена. Одновременно мне разъяснены права, предусмотренные частью четвертой ст. 47 УПК РФ, а именно:

1) знать, в чем я обвиняюсь;

2) получить копию постановления о привлечении меня в качестве обвиняемого, копию постановления о применении ко мне меры пресечения, копию обвинительного заключения или обвинительного акта;

3) возражать против обвинения, давать показания по предъявленному мне обвинению либо отказываться от дачи показаний;

4) представлять доказательства;

5) заявлять ходатайства и отводы;

6) давать показания и объясняться на родном языке или на языке, которым я владею;

7) пользоваться помощью переводчика бесплатно;

8) пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных УПК РФ;

9) иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе и до первого допроса, без ограничения их числа и продолжительности;

10) участвовать с разрешения следователя в следственных действиях, проводимых по моему ходатайству или по ходатайству моего защитника либо законного представителя, знакомиться с протоколами этих действий и подавать на них замечания;

11) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, ставить вопросы эксперту и знакомиться с заключением эксперта;

12) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела и выписывать из него любые сведения и в любом объеме;

13) снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

14) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда и принимать участие в их рассмотрении судом;

15) возражать против прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным частью второй ст. 27 УПК РФ;

16) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении судом вопроса об избрании в отношении меня меры пресечения и в иных случаях, предусмотренных частью второй ст. 29 УПК РФ;

17) знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания;

18) обжаловать приговор, определение, постановление суда и получать копии обжалуемых решений;

19) получать копии принесенных по уголовному делу жалоб и представлений и подавать возражения на эти жалобы и представления;

20) участвовать при рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

21) защищаться иными средствами и способами, не запрещенными

УПК РФ.

Статья 2. Из части второй статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, № 33, ст. 3349) слова «а также» исключить, дополнив эту часть статьи 8 после слов «неприкосновенность жилища,» словами «а также в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности)», изложив ее в следующей редакции:

    «Проведение оперативно – розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, право на неприкосновенность жилища, а также в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается на основании судебного решения и при наличии информации:

    1). О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно.

    2). О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно.

    3). О событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации».

Статья 3. Настоящий Федеральный закон вступает в силу со дня его официального опубликования.

Москва, Кремль

Президент

Российской Федерации

Пояснительная записка

В июле 2002 года вступил в силу Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в который включены некоторые положения о правах и обязанностях адвокатов при участии их в производстве по уголовным делам в качестве защитников. В ряде случаев эти положения содержат более высокие нежели УПК РФ и Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности»стандарты защиты прав и законных интересов граждан. Для приведения УПК РФ и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в соответствие с новым законом необходимо внесение в УПК РФ ряда В целях сохранения неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, гарантированных каждому статьей 23 Конституции Российской Федерации, законодательством об адвокатуре и законодательством о нотариате предусмотрены меры по ограничению доступа к сведениям, связанным с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, сведениям и документам, ставшим известными нотариусу в связи с совершением нотариальных действий. Неотъемлемой частью конституционного права на защиту, гарантированного статьей 48 Конституции Российской Федерации, является конфиденциальность отношений адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь.

Так, в соответствии со ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение оперативно – розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения, а полученные в ходе оперативно – розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Статьей 5 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» нотариусу при исполнении служебных обязанностей, а также лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения, оглашать документы, которые стали им известны в связи с совершением нотариальных действий, в том числе и после сложения полномочий или увольнения. В соответствии с указанной статьей «Основ» сведения (документы) о совершенных нотариальных действиях могут выдаваться только лицам, от имени или по поручению которых совершены эти действия. Кроме того «справки о совершенных нотариальных действиях выдаются по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными или гражданскими делами, а также по требованию арбитражного суда в связи с находящимися в его разрешении спорами. Справки о стоимости имущества, переходящего в собственность граждан, представляются в налоговый орган в случаях, предусмотренных статьей 16 настоящих Основ. Справки о завещании выдаются только после смерти завещателя».

В соответствии со ст. 55 Конституции Российской Федерации «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». На основании этой конституционной нормы уголовно-процессуальное законодательство допускает в определенных случаях при соблюдении определенных гарантий возможность получения органами дознания, предварительного следствия и судами сведений, составляющих адвокатскую и нотариальную тайну. Однако предусмотренные действующим уголовно-процессуальным законодательством меры, препятствующие свободному доступу к сведениям, составляющим адвокатскую и нотариальную тайну, недостаточны. Речь идет не доступности указанных сведений для следователя и суда. Речь идет о том, что по окончании предварительного расследования все материалы дела должны быть предъявлены обвиняемому, потерпевшему и другим участникам процесса. Для устранения доступности сведений о третьих лицах предлагается внести в статью 11 УПК РФ норму о недопустимости включения сведений о них в процессуальные документы.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ предусматривает право подозреваемого и обвиняемого иметь свидание с защитником наедине и конфиденциально (п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ) и недопустимость допроса адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи (п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). В соответствии с ч.2 ст. 18 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» свидания подозреваемого или обвиняемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику места содержания под стражей видеть их, но не слышать. Из этого следует, что конфиденциальность свиданий подозреваемых и обвиняемых со своим защитником означает сохранение от иных лиц – в том числе и от следователя – содержания переговоров подозреваемого и обвиняемого со своим защитником.

В то же время уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает гарантий сохранения адвокатской тайны при проведении оперативно-розыскных мероприятий и иных (кроме допросов) следственных действий. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принятый позднее Уголовно-процессуального кодекса РФ, содержит норму, в соответствии с которой «проведение оперативно – розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Полученные в ходе оперативно – розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей» (п. 3 ст. 8).

В силу ст. 1 УПК РФ «порядок уголовного судопроизводства, установленный настоящим Кодексом, является обязательным для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, а также иных участников уголовного судопроизводства». Следователи, дознаватели и прокуроры не соблюдают положений ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ссылаясь на то, что УПК РФ не предусматривает дополнительных гарантий при проведении оперативно-розыскных и мероприятий и следственных действий в отношении адвокатов. На практике, особенно в последнее время, получило распространение проведение обысков в помещениях, используемых адвокатами для работы и изъятие адвокатских досье с записями по делам, по которым они осуществляют защиту. В результате положения о незыблемости адвокатской тайны превращаются в фикцию.

    В законопроекте прелагается установить особый порядок получения в ходе предварительного следствия сведений, составляющих нотариальную тайну, и включить в Уголовно-процессуальный кодекс РФ положения Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» о гарантиях соблюдения адвокатской тайны. Для этого предлагается дополнить содержащийся в статье 29 УПК РФ перечень действий, составляющих исключительную прерогативу суда пунктом о принятии решений о проведении оперативно – розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), а содержащийся в статье 75 УПК РФ перечень недопустимых доказательств сведениями, предметами и документами, которые входили в производство адвоката по делам его доверителей.

    Наряду с этим предлагается процессуальные решения о производстве действий, сопряженных с возможным разглашением нотариальной тайны (обыски и выемки у нотариусов с целью изъятия документов о совершении нотариальных действий), отнести к исключительной компетенции суда. Кроме того, предлагается запретить приобщать к уголовному делу документы и иные материалы, содержащие сведения о лицах не причастных к данному делу. Если в документах или иных материалах, в которых наряду с имеющими значение для дела сведениями о лицах, причастных к данному делу, содержатся также сведения о лицах, к данному делу не причастных, предлагается к делу приобщать протоколы осмотра таких документов и иных материалов, в которых сведения о непричастных лицах не указываются.

Кроме того, в соответствии со ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение оперативно – розыскных мероприятий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения

В то же время принятый ранее Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривает обязательного получения органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, разрешения суда на проведение оперативно-розыскных действий в отношении адвоката.

В законопроекте прелагается дополнить часть вторую статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» положением о проведении на основании судебного решения оперативно – розыскных мероприятий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности).

Принятым Государственной Думой по инициативе Президента Российской Федерации федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» изменена статья 49 УПК РФ. Если в первоначальной редакции этой статьи говорилось о «допуске» защитника к делу, что в нарушение Конституции РФ и международных норм фактически предопределяло разрешительный порядок вступления защитника в дело, то в новой редакции этот недостаток устранен.

В то же время в статье 53 УПК РФ, определяющей полномочия защитника, термин «допуск» сохранился (ч. 1 ст. 53: «С момента допуска к участию в деле…»). В результате между статьями 49 и 53 УПК РФ возникло противоречие. Основания и порядок вступления защитника в дело устанавливаются статьей 49 УПК РФ, поэтому недопустимо использовать в других статьях УПК РФ термины, иные, чем в статье 49. Использование в статье 53 УПК РФ термина «допуск» применительно к вступлению защитника в дело в его буквальном истолковании означает, что следователь, орган дознания, прокурор или суд вправе допустить либо не допустить защитника к участию в деле, что является бесспорным ущемлением права на защиту. При наличии соглашения обвиняемого (подозреваемого) либо уполномоченных им лиц адвокат является защитником со всеми предоставленными ему законом правами. Если имеются основания для его отвода, он должен быть отведен мотивированным постановлением (определением) соответствующего органа, но пока такого постановления (определения) нет, не допускать его к делу никто не вправе. Согласившись с этим, законодатель и внес изменения в статью 49 УПК РФ. Для устранения возникшего противоречия необходимо и из статьи 53 УПК РФ также исключить упоминание о допуске защитника.

Поскольку эта норма имеет значение прежде всего для обеспечения возможности свиданий с подзащитными независимо от усмотрения следователя (дознавателя), предлагается особо указать в УПК, что свидания предоставляются только по предъявлении удостоверения адвоката и ордера (именно эти документы адвокат должен предъявить следователю в соответствии с ч. 4 ст. 49 УПК РФ, именно из этих документов следователь узнает, что адвокат вступает в дело). Одновременно необходимо возложить на защитника обязанность о своем вступлении в дело уведомить следователя (дознавателя) или суд, в производстве которых находится дело, для чего предлагается внести соответствующее изменение и в статью 49.

Статьей 50 Конституции Российской Федерации установлено, что «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Статьей 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам отнесены только доказательства, полученные с нарушением требований самого УПК. Между тем УПК является всего лишь одним из федеральных законов. Статья 75 УПК РФ ограничивает норму, содержащуюся в Конституции, что не позволено ни одному закону, в том числе и УПК. Не исключена ситуация, когда вступивший в силу новый федеральный закон будет содержать нормы, определяющие процессуальную доброкачественность доказательства, но одновременно по каким-либо причинам не будут внесены соответствующие дополнения в УПК. В этом случае в соответствии с Конституцией доказательство, полученное с нарушением нового федерального закона, при осуществлении уголовного судопроизводства использовать нельзя, а по УПК РФ – можно. Так получилось, в частности, с гарантиями независимости адвокатов и адвокатской тайны, предусмотренными Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В соответствии со ст. 8 этого закона «проведение… …следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей».

В УПК РФ соответствующие изменения внесены, однако, не были.

В ч. 1 ст. 86 УПК РФ указано, что «собирание доказательств производится в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом..». В ч. 3 той же статьи указано, что

  «Защитник вправе собирать доказательства путем:

  1) получения предметов, документов и иных сведений;

  2) опроса лиц с их согласия;

  3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии».

Однако указанная в ч. 3 ст. 86 УПК РФ деятельность защитника собиранием доказательств не является, поскольку документы, иные сведения, результаты опроса граждан могут стать доказательствами только после того, как они будут приобщены к делу (а граждане, соответственно, допрошены) дознавателем, следователем или судом.

Между тем ни следователь, ни суд обязаны удовлетворить ходатайство защиты о вызове и допросе свидетеля, о приобщении документа, о назначении экспертизы, о допросе свидетеля  и т. п. только если они сочтут эти доказательства имеющими значение для дела. На практике в подавляющем большинстве случаев следователи и суды защите в удовлетворении таких ходатайств отказывают, практически оценивая доказательство с точки зрения допустимости без его исследования.

В то же время протоколы допросов, заключения экспертов, предметы, справки и иные документы, представленные в суд обвинением являются доказательствами без специального определения суда о признании их таковыми. Доказательства, не относящиеся к делу могут не учитываться судом при постановлении приговора, но исключения из дела таких доказательств (в отличие от недопустимых доказательств) УПК РФ не предусматривает.

В результате собирание и представление доказательств в нарушение конституционного принципа состязательности защитой и обвинением происходит в разном правовом режиме. Это не соответствует не только требованиям ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, но и общепринятым нормам международного права. В силу п. «d» ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 04 ноября 1950 года) право на справедливое судебное разбирательство включает в себя и право обвиняемого на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него (причем, в соответствии с европейской традицией, под вызовом и допросом свидетелей имеется в виду также вызов и допрос экспертов). Очевидно, что это право здесь нарушено.

В законопроекте предлагается внести в ст. 86 и 248 дополнения и изменения, направленные на устранение дисбаланса прав обвинения и защиты в уголовном процессе при собирании и представлении доказательств.

Установив судебный порядок избрания меры пресечения в виде содержания обвиняемого (подозреваемого) под стражей, действующий УПК РФ в то же время не определил круг обстоятельств, наличие либо отсутствие которых должно быть проверены судом при избрании указанной меры пресечения. В ранее действовавшем УПК РСФСР также не были определены обстоятельства, которые должен был учитывать прокурор при даче санкции на арест. Однако ранее этот недостаток восполнялся наличием достаточно подробных ведомственных приказов и инструкций, дополняемых мерами дисциплинарной ответственности прокуроров за необоснованную дачу санкции. Прокуроры обязаны были проверять правильность применения уголовного закона и наличие достаточных доказательств, изобличающих обвиняемого (подозреваемого) – с тем, чтобы не были арестованы лица, обвиняемые в действиях, не содержащих состава преступления, либо заподозренные (обвиняемые) в совершении преступлений без достаточных к тому оснований.

В настоящее время упомянутые приказы и инструкции Генерального прокурора не действуют. Суд не обязан проверять ни правильность применения уголовного закона, ни обоснованность подозрений и обвинений. Проверка правильности юридической квалификации и наличия доказательств считается прерогативой суда первой инстанции. Однако проверка этих обстоятельств судом при рассмотрении дела по первой инстанции не может быть признана достаточно эффективной – прежде всего из-за своего запоздалого характера: лицо, необоснованно привлеченный к уголовной ответственности и необоснованно арестованный человек уже подвергнут содержанию под стражей, причем, из-за перегруженности судов и вызванной этим волокиты, необоснованно арестованные люди содержатся под стражей не один месяц. Даже полное оправдание и освобождение не способно восполнить невиновному человеку времени, проведенного за тюремной решеткой.

Отмеченные недостатки процессуального закона в совокупности с другими негативными обстоятельствами нередко приводят к необоснованным арестам. Судьи, которые в силу закона не обязаны проверять ни обоснованность постановки вопроса об аресте, ни даже наличие состава преступления в предъявленном обвинении, проверяют только одно: предусмотрено ли по статье обвинения наказание строже двух лет лишения свободы или нет. В итоге практика вернулась к тому, от чего законодатель старался уйти. Если ранее в УПК РСФСР было перечислено полдесятка статей Уголовного кодекса, обвиняемые по которым могли быть арестованы только из соображений тяжести содеянного, то теперь тяжесть содеянного как основание для ареста, из УПК исключена. Однако, исходя при решении вопроса об аресте почти только из возможности наказания обвиняемого лишением свободы на срок более двух лет (а это почти две трети УК), судьи фактически исходят из тяжести преступлений по своей опасности несравненно ниже тех, которые были перечислены в соответствующей статье УПК РСФСР.

В законопроекте предлагается ввести при рассмотрении ходатайства следователя (дознавателя) об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу ограниченную проверку судьей  правильности юридической квалификации и доказанности обвинения, не затрагивая при этом компетенции суда первой инстанции. Правильность применения уголовного закона необходимо проверять не относительно деяния, фактически совершенного обвиняемым, но относительно деяния, вмененного ему в вину с точки зрения наличия либо отсутствия состава преступления в действиях, описанных в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого либо в действиях, послуживших основанием к возбуждению уголовного дела как они описаны в этом постановлении. Такое решение вопроса позволит свести к минимуму случаи необоснованных арестов.

Ранее – с 1992 года (когда УПК РСФСР был дополнен нормами о судебной проверки законности и обоснованности применения арестов и продления их сроков) и до принятия нового УПК судьи при рассмотрении жалоб на применение либо продление срока ареста проверяли и законность и обоснованность ареста, при этом, как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 27 апреля 1993 г. № 3 под законностью ареста следовало понимать соблюдение всех норм уголовно – процессуального законодательства, регламентирующих порядок применения этой меры пресечения и продления срока ее действия, а под обоснованностью – наличие в представленных материалах сведений, подтверждающих необходимость применения заключения под стражу в качестве меры пресечения или продления ее срока.

УПК РФ, предоставляя защите право на заявление ходатайств и право на обжалование, не включил в статьи 122, 124 и 125 УПК РФ корреспондирующей этим правам обязанности органов дознания, предварительного следствия и суда ответить на содержащиеся в ходатайствах и жалобах доводы. Нечеткость формулировок УПК и привела к тому, что указанные права оказались недостаточно обеспеченными и не защищенными. На практике в случаях оставления ходатайств и жалоб защиты на предварительном следствии и при судебном рассмотрении уголовных дел без удовлетворения в постановлениях дознавателей, следователей, прокуроров и судей и в определениях судов как правило не приводятся основания, по которым доводы, приведенные в ходатайствах и жалобах, признаны несостоятельными. Такая  практика фактически упраздняет право на принесение ходатайств и право на обжалование как таковое, поскольку разрешение ходатайств и жалоб состоит именно в рассмотрении содержащихся в них доводов.

Такая практика противоречит и международным стандартам. По мнению Европейского суда по правам человека не рассмотрение апелляционным судом доводов, изложенных в жалобе, нарушает требование п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод о справедливом разбирательстве дела, поскольку квалификация этих доводов как достаточно обоснованных могла бы привести к иному решению по делу.

Не спасает ситуацию требование закона о том, что каждое процессуальное решение должно быть мотивированным. Часть 4 статьи 7 УПК РФ, провозгласившая обязанность суда, судьи, прокурора, следователя, дознавателя мотивировать определения и постановления, не раскрывает этого понятия. Расчет на должный уровень правосознания судей, прокуроров, следователей и дознавателей неверен по существу: не грамотность судьи и следователя должна служить гарантией от несовершенства закона, а, наоборот, точные формулировки закона должны быть гарантией от неграмотности судей, прокуроров и следователей. Обычно мотивировка принятого решения сводится к неконкретному утверждению о том, что нарушений не установлено. Особенно одиозно выглядят постановления следователей и прокуроров об отказе прекратить дело за отсутствием состава преступления по тем основаниям, что, дескать, вина обвиняемого доказана. При этом совершенно не учитывается, что сами действия, вина обвиняемого в совершении которых якобы доказана, не являются преступными и не влекут поэтому уголовной ответственности.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 8 июля 2004 года № 237-О признал статьи 388 и 408 УПК РФ соответствующими Конституции, но только «в их конституционно-правовом истолковании» не допускающем отказа судов кассационной и надзорной инстанции «при вынесении определения (постановления) об оставлении обжалуемого решения без изменения от рассмотрения в полном объеме и оценки доводов жалобы, а также мотивировки своих решений путем указания на конкретные основания, по которым доводы отвергаются вышестоящим судом». По мнению Конституционного Суда, высказанному в упомянутом определении, «реализация права на справедливое судебное разбирательство невозможна, если суд не выслушал и не оценил по существу все аргументы, представленные в ходе судебного процесса его участниками со стороны обвинения и защиты» и далее в том же определении: «требования справедливого правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решениям вышестоящих судебных инстанций также предполагают обязательность фактического и правового обоснования принимаемых ими решений, в том числе обоснованности отказа в отмене или изменении обжалуемого судебного акта, что невозможно без последовательного рассмотрения и оценки доводов соответствующей жалобы». Аналогичная позиция высказана Конституционным Судом и определении от 25 января 2005 года № 42-О.

В законопроекте предлагается непосредственно в статьи 122, 124, 125, 388 и 409 УПК РФ включить положение об обязанности следователя, прокурора и суда при отказе в удовлетворении жалоб и ходатайств в соответствующих постановлениях указывать основания, по которым каждый из доводов жалобы (ходатайства) не признан обоснованным. Одновременно предлагается статью 309 УПК РФ дополнить положением о том, что если в определении суда кассационной инстанции (постановлении суда апелляционной инстанции) не указаны основания, по которым доводы жалобы или представления признаны неправильными или несущественными, это влечет отмену такого определения (постановления).

Статьей 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации установлено в качестве общего правила, что данные предварительного расследования не подлежат разглашению. Однако обязательность сохранения тайны следствия на прокурора, следователя и дознавателя не распространяется. При необходимости прокурор, следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации. Более того, с разрешения прокурора, следователя, дознавателя в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, данные предварительного расследования могут быть преданы гласности иными участниками судопроизводства.

Очевидно, что такое положение создает определенный дисбаланс прав обвинения и защиты. В практике нередки случаи, когда с разрешения прокуроров, следователей и дознавателей в средствах массовой информации в нарушение принципа презумпции невиновности публикуются сведения о совершении преступлений конкретными лицами, несмотря на то, что их вина не установлена вступившим в законную силу приговором.

Для устранения возникшего дисбаланса предлагается в случае предания гласности данных предварительного следствия прокурорами, следователями, дознавателями подписку о неразглашении, отобранную у других участников процесса, считать утратившей силу.

В соответствии с частью первой статьи 171 УПК РФ «При наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления, следователь выносит постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого». Это постановление, как и любое другое процессуальное решение следователя и прокурора может быть обжаловано в суд. Однако зачастую такое обжалование невозможно из-за того, что обвиняемый и его защитник не уведомляются о доказательствах, послуживших основанием для обвинения. Для обеспечения права обвиняемого и его защитника на обжалование в суд  постановления о привлечении в качестве обвиняемого в законопроекте предлагается внести соответствующие дополнения в статью 171 УПК РФ и приложение 92 к статье 476 (бланк постановления о привлечении в качестве обвиняемого).