Что тормозит ход судебной реформы

Хотелось бы разделить оптимистичные оценки тех, кто считает судебную реформу состоявшейся, однако практика расследования и судебного рассмотрения уголовных дел в большинстве регионов страны свидетельствует об обратном. Здесь затронуты только некоторые случаи неверного, по мнению автора, законодательного решения возникающих на практике проблем.

1. Беспристрастность суда

В международном праве беспристрастность суда признана необходимым условием судопроизводства – небеспристрастный суд самим существованием своим нарушает права человека: как отмечено выше, пунктом 1 статьи 6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 4 ноября 1950 года, к которой присоединилась и Российская Федерация, право каждого на беспристрастный суд отнесено к основным правам человека. В силу статьи 15 Конституции Российской Федерации «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Однако в УПК РФ беспристрастность суда среди принципов судопроизводства не упоминается. Некоторые, далеко не полные гарантии от пристрастности о необъективности суда предусмотрены лишь нормами о невозможности участия судьи в рассмотрении дела. Но и здесь законодателем принято решение, противоречащее самой сути положений о беспристрастном суде.

Очевидно, что оценка и, соответственно, выражение судьей мнения о доказанности обвинения и правильности юридической квалификации действий обвиняемого до удаления его в совещательную комнату по рассмотрении дела по существу, должны быть признаны основанием для невозможности последующего участия судьи в рассмотрении дела судом любой инстанции в связи с тем, что судья в этом случае не может быть беспристрастным. Статья 63 УПК РФ о невозможности повторного участия судьи в рассмотрении дела (в редакции, действовавшей до 29 мая 2002 года) включала норму, в соответствии с которой судья не мог «участвовать в рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции, если он в ходе досудебного производства принимал решение:

1) о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо продлении срока содержания обвиняемого под стражей;

2) по результатам проверки законности и обоснованности применения в отношении подозреваемого или обвиняемого задержания, заключения под стражу, а также продления срока его содержания под стражей». Решая вопрос о применении к обвиняемому (подозреваемому) меры пресечения в виде заключения под стражу, судья неминуемо должен быть убежден в том, что применяет эту меру к человеку, обоснованно обвиненному в совершении преступления (и не преступления вообще, а такого преступления, которое влечет наказание свыше двух лет лишения свободы), и в том, что иные меры к этому человеку неприменимы – т. е. оценить представленные материалы с точки зрения и достаточности доказательств, и правильности применения уголовного закона, и даже данных о личности обвиняемого. Федеральным законом от 29 мая 2002 года № 58-ФЗ (пункт 20 статьи 1) норма о невозможности дальнейшего участия в деле судьи, рассматривавшего вопрос об аресте, из статьи 63 УПК РФ была исключена. Как будто бы невдомек законодателю, что, приняв решение об аресте обвиняемого, судья уже психологически связан этим решением, что он будет отстаивать это решение и в ходе дальнейшего рассмотрения дела. Реальным основанием для исключения указанной нормы из УПК РФ были, конечно, соображения о недостаточности количества судей – в стране много судов одно- и двухсоставных, в которых, без увеличения численности судей соблюсти упомянутую норму затруднительно. Однако соображения организационного характера – в том числе о нехватке персонала – не должны ставиться выше принципов.

Европейский суд по правам человека признал нарушением требования беспристрастности в случае, когда судья, который председательствовал на судебном процессе, ранее вынес несколько решений о продлении срока содержания подсудимого под стражей (Судебной решение по делу Хаусшильдт, от 24 мая 1989 г., SeriesA, No 154; см. Donna Gomien, David Harris, Leo Zwaak. Law and practice of the European convention of human rights and the European social charter. Council of Europe Edition of Conseil de l^’Europe. В русском переводе: изд. Московским независимым институтом международного права, Москва, 1998 г.). Но, видимо, то что немцу хорошо – то русскому – смерть.

В Государственную Думу в 2002 году был внесен законопроект, в котором предлагается восстановить в статье 63 УПК РФ норму, предусматривающую невозможность участия в рассмотрении уголовного дела по существу судье, который ранее по этому же делу принимал решение о применении либо о продлении срока ареста. До настоящего времени законопроект не рассмотрен.

2. Тайна следствия

Нередко в средствах массовой информации по инициативе или с ведома органов предварительного расследования сообщается информация о расследуемых уголовных делах. Часто эти сообщения содержат утверждения о виновности человека. Но даже если при этом сообщается «всего лишь» о возникшем в отношении него подозрении или о предъявлении обвинения, либо делается вежливый кивок в сторону презумпции невиновности («..теперь вину NN установит суд…» – одна из любимых формулировок московских журналистов) дело сделано – негативная информация о человеке распространена, его репутация опорочена. Нередко в прессе выступают со своими разоблачениями сами работники следствия и прокуроры. Так, в 2003-2004 г.г. внимание общественности усиленно приковывалось к делу, именуемому в печати «делом врачей-потрошителей» – о том, как врачи-трансплантологи якобы приготовились изымать у живого человека обе почки, а героическими усилиями столичной милиции и прокуратуры их действия были пресечены. По телевидению выступили целых два прокурорских заместителя – заместитель одного из межрайонных прокуроров Москвы и один из заместителей Генерального прокурора России. Заявления были весьма категоричны (они, дескать, приготовились совершить умышленное убийство, чтобы изъять органы у человека, а «мы схватили их за руку!..»), не только названы были имена врачей (которых еще никто не признал виновными и которым даже еще не предъявили обвинения), но они показаны по телевидению, напечатаны в газетах их фотографии. В то же время о существенных обстоятельствах, свидетельствующих о невиновности врачей, умалчивалось. Сведения о деле опубликованы в ряде средств массовой информации – в частности по телевидению, в газете «Комсомольская правда» и в сети «Интернет». Для того, чтобы опровергнуть это утверждение, сами подозреваемые и их защитники могли бы воспользоваться правом на ответ, предусмотренным статьей 46 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации». Но для этого в ответе необходимо было бы сослаться на заключение судебно-медицинской экспертизы, из которого видно, что к моменту приготовления трансплантологов к изъятию почек больной был уже мертв. Без этого сама публикация ответа была бы бессмысленной. С этим заключением защита была ознакомлена следователем в соответствии с пунктом 6 части первой статьи 198 УПК РФ. Однако сделать это ни сами подозреваемые ни их защитники были не вправе, поскольку у них в соответствии со статьей 161 УПК РФ была отобрана подписка о неразглашении данных предварительного следствия. Сотрудник прокуратуры в своем интервью о заключении экспертизы умолчал, поэтому ссылка на заключение экспертизы в данном случае могла бы быть квалифицирована как нарушение подписки – как разглашение данных предварительного следствия не сообщенных органами следствия для всеобщего сведения.

Предоставляя право обвинению в лице органов предварительного следствия возлагать на подозреваемого (обвиняемого и их защитников) обязанность не разглашать ставшие им известными данные предварительного следствия (в статье 161 УПК РФ), и, в то же время, не предусматривая никаких ограничений прав стороны обвинения в разглашении этих данных (в том числе и в средствах массовой информации), Уголовно-процессуальный кодекс тем самым создает дисбаланс прав обвинения и защиты, лишая подозреваемого (обвиняемого) адекватных средств защиты от высказываемых в прессе подозрений и обвинений, в частности препятствует реализации их права на ответ, предусмотренного статьей 46 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации». Такое положение противоречит конституционному принципу осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, провозглашенному частью третьей статьи 123 Конституции Российской Федерации.

Депутатами фракции «ЯБЛОКО» в Госдуму прежнего созыва был внесен законопроект о дополнении статьи 161 УПК РФ нормой о том, что в случае предания гласности данных предварительного следствия прокурорами, следователями, дознавателями подписку о неразглашении, отобранную у других участников процесса, следует считать утратившей силу. Но «ЯБЛОКА» в Думе уже нет, законопроект пылиться на полке, прокуроры же (и не только прокуроры) продолжают делать громогласные заявления в прессе о виновности всех и вся.

3. Неприкосновенность частной жизни, гарантии личной и семейной тайны

В целях сохранения неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, гарантированных каждому статьей 23 Конституции Российской Федерации, законодательством об адвокатуре и законодательством о нотариате предусмотрены меры по ограничению доступа к сведениям, связанным с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, сведениям и документам, ставшим известными нотариусу в связи с совершением нотариальных действий. Неотъемлемой частью конституционного права на защиту, гарантированного статьей 48 Конституции Российской Федерации, является конфиденциальность отношений адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь.

В соответствии со ст. 55 Конституции Российской Федерации «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». На основании этой конституционной нормы уголовно-процессуальное законодательство допускает в определенных случаях при соблюдении определенных гарантий возможность получения органами дознания, предварительного следствия и судами сведений, составляющих адвокатскую и нотариальную тайну. Однако предусмотренные действующим уголовно-процессуальным законодательством меры, препятствующие свободному доступу к сведениям, составляющим адвокатскую и нотариальную тайну, недостаточны. Речь идет не доступности указанных сведений для следователя и суда. Речь идет о том, что по окончании предварительного расследования все материалы дела должны быть предъявлены обвиняемому, потерпевшему и другим участникам процесса, о том, что эти материалы могут быть оглашены для всеобщего сведения в открытых судебных заседаниях.

При этом в материалах дела вполне могут оказаться даже нотариальные документы, непосредственного отношения к делу не имеющие. Так, по делам о преступлениях, связанных с использованием поддельных нотариальных документов, нередки случаи изъятия у нотариусов реестров нотариальных действий – в качестве доказательства того, что в них не содержатся записи о совершении определенных нотариальных действий. На то обстоятельство, что в этих реестрах содержатся записи о нотариальных действиях, совершенных в отношении лиц, не имеющих отношения к делу, внимания не обращают. Вот и отправляется на «отсидку» в исправительную колонию осужденный, который при ознакомлении с делом (а, значит, и с приобщенным к делу нотариальным реестром) увидел – кто по завещанию наследство получил, кто (и за сколько – это видно по сумме взысканного тарифа) недвижимость продал и т. п. Да и вообще, человек идет к нотариусу вовсе не для того, чтоб о его семейных тайнах узнавали обвиняемые, потерпевшие и другие участники уголовного судопроизводства, да еще по делу, к которому он сам никакого отношения не имеет.

Генезис такого отношения к частной жизни ясен. Вопрос о соблюдении государственных секретов решен, как известно, гораздо более эффективно. Несмотря на соответствующие декларации в Конституции ( статья 2: Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства), высшей ценностью до сих пор в практике государственных органов признается именно интерес государства.

По-видимому, необходимо установить особый порядок получения в ходе предварительного следствия сведений, составляющих нотариальную тайну, и включить в Уголовно-процессуальный кодекс РФ положения Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» о гарантиях соблюдения адвокатской тайны. В частности целесообразно дополнить содержащийся в статье 29 УПК РФ перечень действий, составляющих исключительную прерогативу суда пунктом о принятии решений о проведении оперативно – розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), а содержащийся в статье 75 УПК РФ перечень недопустимых доказательств сведениями, предметами и документами, которые входили в производство адвоката по делам его доверителей.

4. Представление доказательств защитой

Проблема бремени доказывания – это не только проблема обязанности доказывания, но и проблема права на представление доказательств. В юридической литературе сегодня нередко можно встретить высказывания о расширении прав и возможностей защиты в представлении доказательств. Так в Комментарии УПК РФ, изданном под редакцией заместителя председателя Верховного Суда РФ Н. А. Петухова утверждается, что «Новый уголовно-процессуальный закон значительно расширяет права защитника»,[1] и далее там же: «Защитник является субъектом доказывания и закон наделяет его правом собирать и представлять доказательства. В отличие от предыдущего УПК РСФСР, в соответствии с которым адвокат не мог собирать доказательства, теперь такое право у него появилось»[2].

На самом деле в новом УПК сохранены едва ли не самые одиозные нормы УПК РСФСР, предусматривавшие обязанность удовлетворения следователем и судом только тех ходатайств защиты, которые имеют значение для дела. При этом решение вопроса о том, имеет тот или иной вопрос, то или иное обстоятельство значение для дела, отнесено к компетенции следователя и суда. Исключений не делается даже для ходатайств, направленных на получение новых доказательств.

Сохранение такой нормы объясняют тем, что в противном случае недобросовестные адвокаты будут бесконечно заявлять ходатайства, чтоб затянуть следствие. Между тем обвиняемый и (тем более) его защитник не часто бывают заинтересованы в затягивании предварительного следствия. На практике это положение приводит к произвольному отклонению следователями ходатайств защиты о представлении доказательств. Столь же односторонними, как правило, бывают и суды. Вообще нарушение закона со стороны государства (в лице его органов) несравненно опаснее любых нарушений, допускаемых лицами, не наделенными властью.

Необоснованное отклонение ходатайств, направленных на получение доказательств, не только фактически уничтожает право обвиняемого и его защитника представлять доказательства, поскольку представлять доказательства иначе, чем ходатайствуя об этом перед следователем либо судом, ни обвиняемый, ни защитник не могут, но и может привести к невозместимой утрате тех доказательств, которые следователь отказался изъять и приобщить к делу. Защитник наделен правом опрашивать людей (что это такое, никто не знает) и собирать доказательства иным образом. Однако правила этого «собирательства» не регламентированы и, самое главное, все собранные защитой сведения станут доказательствами только тогда, когда они будут приобщены к делу. В частности, «опрошенные» защитником люди станут свидетелями только после того, как следователь или суд соизволят удовлетворить соответствующее ходатайство защитника. В то же время свидетелей, названных обвинением, вызывают в суд без каких либо ходатайств – список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание по мнению прокурора, прилагается к обвинительному заключению. Но разве так должно выглядеть равноправие сторон – основа основ состязательного судопроизводства?

В силу ст. 223 УПК РСФСР, разрешая вопрос о назначении судебного заседания, судья, рассматривая ходатайства и заявления лиц и организаций, ходатайства о вызове дополнительных свидетелей и истребовании других доказательств обязан был удовлетворить «во всех случаях». УПК РФ никаких исключений не предусматривает. О допросе, например, лиц, которым может быть известно о нарушениях закона при производстве предварительного расследования ходатайствуют именно обвиняемый и его защитник. Проверка таких заявлений составляет обязанность суда по отношению к подсудимому и защитнику, и, одновременно право суда по отношению к органам предварительного следствия и прокуратуре. Печальная практика сегодняшнего дня такова, что такие ходатайства отклоняют почти всегда.

УПК РФ фактически не признает защитника субъектом доказывания. Причем именно потому, что все документы и предметы, как бы важны ни были они для дела, могут стать доказательствами лишь после того, как их признают в качестве таковых следователь или суд. Ничего нового здесь новый УПК не содержит – аналогичные нормы были и в УПК РСФСР. Новизна в другом – адвокат получил право опрашивать граждан. Но что собой представляет такой опрос, как его проводить, кого можно и кого нельзя опрашивать[3], как фиксировать результаты опроса – на все эти вопросы в УПК РФ ответов нет. Самое главное в другом – сведения, полученные в результате опроса могут стать доказательствами лишь после того, как опрошенный человек будет допрошен в качестве свидетеля и повторит их на допросе. А допрашивать его или нет решают следователь или суд. Правда суд обязан допросить человека, явившегося в здание суда. Но ведь далеко не всегда человек согласится прибыть в суд по просьбе адвоката, а повестку суд выдаст лишь если удовлетворит ходатайство о допросе.

Нельзя отрицать право суда признавать доказательства относящимися либо не относящимися к делу. Суд вправе отвергнуть доказательство, не признав его относящимся к делу, но делать это нужно лишь исследовав это доказательство – не исследовав его нельзя оценить, в том числе и с точки зрения относимости. Тем более, что по УПК РФ доказательства, представленные обвинением существуют как бы в ином правовом поле – допрошенные следователем лица, представленные обвинением документы и предметы уже являются доказательствами, суд может их отвергнуть ввиду их недопустимости, но правила оценки их относимости на них не распространяются. На досудебных стадиях вообще реализация права защиты на представление доказательств (декларированного в п. 4 ч. 4 ст. 46, п.4 ч.4 ст. 47, п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ) зависит от усмотрения другой стороны – обвинения в лице следователя, дознавателя, прокурора.

Весьма показательно, что в соответствии со ст. ст. 246 и 248 УПК РФ государственный обвинитель, участвуя в судебном разбирательстве, представляет доказательства и участвует в их исследовании, а защитник лишь участвует в исследовании доказательств. В новом УПК указано, что «собирание доказательств производится в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом..». Защита здесь не упоминается, несмотря на клятвенные заверения авторов проекта об их приверженности принципу состязательности. Упомянут суд – но обязанность суда не собирать доказательства самому, а исследовать доказательства, представленные сторонами.

Возражая против предложений о внесении соответствующего дополнения, докладывавшая в заседании Государственной Думы законопроект Е. Б. Мизулина утверждала, что принятие такой поправки приведет к избыточному правовому регулированию, ибо в Кодексе «в общей форме» уже записано право защитника представлять доказательства и этого, якобы, достаточно. Возражение несостоятельно. Наличие статьи, регулирующей те же отношения, что статья общего характера, означает, что статья конкретизирующая предусматривает изъятия из общей нормы (либо дополнения к ней). Статья специальная всегда приоритетна. Зачем нужна отдельная статья об участии защитника в судебном разбирательстве, противоречащая общей статье? Зачем тогда вообще отдельные статьи об участии обвинителя и защитника в судебном разбирательстве, если «в общей форме» уже о них все написано?

Уточнения «общей формы» здесь таковы, что записанное в общей форме право защитника представлять доказательства сведено к нулю, ибо ни следователь, ни суд не обязаны удовлетворить ходатайство защиты о вызове и допросе свидетеля, о приобщении документа, о назначении экспертизы и т. п. Собирание и представление доказательств в нарушение конституционного принципа состязательности защитой и обвинением происходит в разном правовом режиме. Если в соответствии с частью первой статьи 86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных Кодексом, то подозреваемый и обвиняемый в соответствии с частью второй той же статьи вправе собирать и лишь представлять письменные документы и предметы следователю (дознавателю, прокурору или суду), которые и решают вопрос о приобщении их к уголовному делу в качестве доказательств. Фактически право защитника на представление доказательств по своему содержанию не отличается от такого права подозреваемого и обвиняемого – документы и предметы, которые защитник считает нужным представить, могут стать доказательствами и, следовательно, будут приобщены к делу только после решения об этом дознавателя, следователя, прокурора или суда.

Таким образом, на досудебных стадиях судопроизводства реализация права стороны защиты (как в лице подозреваемого и обвиняемого, так и в лице защитника) на представление доказательств зависит от усмотрения другой стороны – обвинения (в лице дознавателя, следователя или прокурора). В судебных стадиях судопроизводства предметы и документы, представленные защитой, могут стать доказательствами только после их признания и приобщения к делу в качестве таковых судом, тогда как те же предметы и документы, представляются обвинением суду в уголовном деле уже в качестве доказательств и дополнительного их признания и приобщения к делу в качестве доказательств не требуется. Аналогичным образом, при необходимости допросить кого-либо в качестве свидетеля, назначить экспертизу либо произвести осмотр, защита может лишь ходатайствовать об этом, тогда как обвинение допрашивает тех, кого считает нужным, назначает соответствующие экспертизы либо производит осмотры по собственному усмотрению.

Отсутствие обязанности дознавателя, следователя, прокурора и суда удовлетворить ходатайства защиты о допросе свидетелей, производстве экспертиз и осмотров, приобщении к делу предметов и документов фактически ущемляет право защиты на представление доказательств по сравнению с тем же правом обвинения, что не соответствует провозглашенному частью третьей статьи 123 Конституции Российской Федерации принципу осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон.

Это не соответствует не только требованиям ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, но и общепринятым нормам международного права. В силу пункта «d» части третьей статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 04 ноября 1950 года) право на справедливое судебное разбирательство включает в себя и право обвиняемого на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него (причем, в соответствии с европейской традицией, под вызовом и допросом свидетелей имеется в виду также вызов и допрос экспертов). Очевидно, что это право здесь нарушено.

5. Судебный порядок применения ареста

Судебная санкция на арест в отечественном исполнении разлива 2002 года оказалась хуже прокурорской (хотелось как лучше, а получилось….). Оставим пока в стороне рассуждения о том, что суды у нас в большинстве своем остались такими же, какими были раньше, что бы об этом не говорили творцы судебной реформы: и не независимыми, и не беспристрастными, и не объективными (тем более, что эти принципы нынче из УПК исчезли).

Установив судебный порядок избрания меры пресечения в виде содержания обвиняемого (подозреваемого) под стражей, действующий УПК РФ в то же время не определил круг обстоятельств, наличие либо отсутствие которых должно быть проверены судом при избрании указанной меры пресечения. В ранее действовавшем УПК РСФСР также не были определены обстоятельства, которые должен был учитывать прокурор при даче санкции на арест. Однако ранее этот недостаток восполнялся наличием достаточно подробных ведомственных приказов и инструкций, дополняемых мерами дисциплинарной ответственности прокуроров за необоснованную дачу санкции. Прокуроры обязаны были проверять правильность применения уголовного закона и наличие достаточных доказательств, изобличающих обвиняемого (подозреваемого) – с тем, чтобы не были арестованы лица, обвиняемые в действиях, не содержащих состава преступления, либо заподозренные (обвиняемые) в совершении преступлений без достаточных к тому оснований. Это сдерживало стремление некоторых прокуроров и следователей к слишком широкому применению арестов. В 1992 году УПК РСФСР был дополнен нормами о судебной проверки законности и обоснованности применения арестов и продления их сроков. Обобщив судебную практику проверки законности и обоснованности ареста, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 27 апреля 1993 г. № 3 указал, что «при рассмотрении жалобы на применение органом дознания, следователем, прокурором заключения под стражу в качестве меры пресечения, а равно на продление срока содержания под стражей судья исследует материалы, подтверждающие законность и обоснованность применения данной меры пресечения. При этом под законностью ареста следует понимать соблюдение всех норм уголовно – процессуального законодательства, регламентирующих порядок применения указанной меры пресечения и продления срока ее действия, а под обоснованностью – наличие в представленных материалах сведений, в том числе о личности содержащегося под стражей, которые подтверждают необходимость применения заключения под стражу в качестве меры пресечения или продления ее срока (ст. ст. 11, 89 – 92, 96 и 97 УПК РСФСР)».

В настоящее время ни упомянутые приказы и инструкции Генерального прокурора, ни постановление Пленума Верховного Суда не действуют. Суд не обязан проверять ни правильность применения уголовного закона, ни обоснованность подозрений и обвинений, ни даже законность задержания. Проверка правильности юридической квалификации и наличия доказательств считается прерогативой суда первой инстанции. Однако проверка этих обстоятельств судом при рассмотрении дела по первой инстанции не может быть признана достаточно эффективной прежде всего из-за своего запоздалого характера: лицо, необоснованно привлеченное к уголовной ответственности и необоснованно арестованное уже подвергнуто содержанию под стражей, причем, из-за перегруженности судов и вызванной этим волокиты – лица, необоснованно арестованные содержатся под стражей не один месяц. Даже полное оправдание и освобождение не способно восполнить невиновно привлеченному человеку времени, проведенного за тюремной решеткой.

Положение может быть изменено путем введения ограниченной проверки правильности юридической квалификации и доказанности обвинения, не затрагивая при этом компетенции суда первой инстанции. Для этого необходимо установить, что суд при решении вопроса о применении либо продлении срока ареста должен проверить достаточность доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления в пределах, установленных статьей 171 УПК РФ. Правильность применения уголовного закона необходимо проверять не относительно деяния, фактически совершенного обвиняемым, но относительно деяния, вмененного ему в вину – прежде всего с точки зрения наличия либо отсутствия состава преступления в действиях, описанных в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого либо в действиях, послуживших основанием к возбуждению уголовного дела как они описаны в этом постановлении. Такое решение вопроса позволит свести к минимуму случаи необоснованных арестов.

Люди, причастные к принятию УПК РФ, неоднократно заявляли, что статистика показывает – теперь меньше стали арестовывать. Не знаю, что им статистика показывает, а только вспоминается при этом известное изречение о том, что есть ложь, есть большая ложь, а есть и статистика – опыт участия в рассмотрении судами вопроса об аресте не дает никаких оснований для оптимизма. Может на первых порах и стали меньше арестовывать, но не потому, что суды отказывали, а потому, что следователи по первоначалу опасались в суды обращаться. Суды же чаще всего удовлетворяют ходатайства следователей исходя при этом из одного только соображения: «Обвиняемому предъявлено обвинение в преступлении, за которое по закону может быть назначено наказание в виде лишения свободы сроком более двух лет». Никакие данные о том, что обвиняемый никуда не собирался скрываться и его нахождение на свободе ни для кого никакой опасности не представляет, в расчет не принимаются. Да и почему суды должны подходить к делу иначе? По УПК РФ суды при решении вопроса об избрании меры пресечения не должны проверять ни правильность применения уголовного закона, ни наличие доказательств, подтверждающих обвинение. Слова об обоснованности задержания, упоминаемые в статье 108 УПК РФ, вообще ничего не означают, поскольку даже если задержание и было необоснованным, задержанного суд не выпустит на свободу, а предоставит обвинению трое суток для «представления дополнительных доказательств обоснованности задержания».

Однако, в силу п. 2 ст. 22 Конституции Российской Федерации «до судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов». Несмотря на это УПК РФ предоставил суду право откладывать принятие «окончательного решения по ходатайству стороны на срок не более чем семьдесят два часа для представления ею дополнительных доказательств обоснованности задержания» (в общей сложности 120 часов – 5 суток без судебного решения!). Нужно ли долго размышлять, чтобы догадаться что этой стороной будет сторона обвинения и что такие ходатайства будут заявлены практически по каждому делу?.

Авторы этой нормы, пытаясь доказать ее демократичность и соответствие ее Конституции, заявляют, что это отложение решения вопроса судом на 72 часа используется и защитой: им, дескать, известен случай, когда такое отложение состоялось по ходатайству защиты, сумевшей за трое суток добыть положительную характеристику на обвиняемого, что позволило добиться избрания меры пресечения, не связанной с содержанием под стражей. Позволительно заметить по этому поводу, что закон говорит о представлении дополнительных доказательств обоснованности задержания. Положительные, равно как и отрицательные характеристики никак нельзя отнести к «дополнительным доказательствам обоснованности задержания», как, впрочем, и к не дополнительным тоже. Основания для задержания перечислены в статье 91 УПК РФ, в которой никакие служебные характеристики или отзывы соседей не упоминаются. Да и во что превратится правосудие, если от мнения начальства или от соседских пересудов будет зависеть решение вопроса об обоснованности задержания? В переводе на русский язык: речь идет о предоставлении органу дознания еще трех суток для добывания доказательств. Это не только противоречит Конституции, но это и хуже, чем в УПК РСФСР (причем хуже и ныне действующего и предыдущего УПК 1922 года). Зная суровые привычки отечественных борцов с преступностью, нетрудно понять как и какие доказательства будут добыты за эти дополнительные трое суток у продолжающего сидеть в изоляторе подозреваемого.

Очевидно, что решение суда об отложении рассмотрения ходатайства об аресте – это по сути не правосудие, а отказ в правосудии. Предоставление стороне возможности «представлять дополнительные доказательства обоснованности задержания» означает, что к моменту представления материалов в суд – и, тем более в момент задержания доказательств его обоснованности было недостаточно. Переведем на русский язык для непонятливых: Это означает ни что иное, как то, что задержание было необоснованным. Установив, что достаточных оснований для задержания не было и за двое суток до судебного заседания они так и не обнаружились, суд должен освободить задержанного, а не предоставлять «стороне» право искать «дополнительные доказательства обоснованности задержания».

Уже в первом полугодии 2003 года число арестов увеличилось, «население» следственных изоляторов существенно возросло. Прокуроры, которые более не отвечают за обоснованность арестов, легче, чем раньше к даче санкции на арест, относятся к даче согласия следователю на ходатайство об аресте, адресованное суду. Судьи, которые в силу закона не обязаны проверять ни обоснованность постановки вопроса об аресте, ни даже наличие состава преступления в предъявленном обвинении, проверяют только одно: предусмотрено ли по статье обвинения наказание строже двух лет лишения свободы. В итоге практика вернулась к тому, от чего законодатель старался уйти. Если ранее в УПК РСФСР был включен перечень статей Уголовного кодекса, обвиняемые по которым могли быть арестованы только из соображений тяжести содеянного, то теперь тяжесть содеянного как основание для ареста, казалось бы, из Кодекса исключена. Однако, исходя при решении вопроса об аресте почти только из возможности наказания обвиняемого лишением свободы на срок более двух лет, судьи фактически исходят из тяжести преступлений по своей опасности несравненно ниже тех, которые были перечислены в соответствующей статье УПК РСФСР.

По видимому в законе следовало предусмотреть обязанность суда отказывать следователю в ходатайстве об аресте при наличии обстоятельств, влекущих прекращение дела либо отказ в его возбуждении (ст. 24 УПК РФ). Но этого в законе нет. И судьи (не все, конечно) спокойно отправляют людей под стражу за действия, которые ни в каком сне нельзя признать преступными, и при полном отсутствии доказательств того, что эти действия совершены обвиняемым.

6. Прокурор.

Глава 6 УПК РФ «Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения» начинается со статьи 37, регулирующей роль прокурора в процессе. Часть шестая этой статьи полномочия прокурора на досудебных стадиях процесса возлагает на прокуроров района, города, их заместителей, приравненных к ним прокурорам и вышестоящих прокуроров». В пункте 31 статьи 5 УПК, определяющей основные понятия, используемые в Кодексе, записано нечто иное: «прокурор – Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре». В соответствии с действующим Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации» в органах прокуратуры состоят на службе не только прокуроры района, города, их заместители, приравненные к ним прокуроры и вышестоящие прокуроры, как это указано в статье 37 УПК. Там есть и иные должностные лица (по-видимому именно о них и идет речь в пункте 31 статьи 5 УПК) – старшие помощники и помощники прокуроров всех уровней – начиная от Генерального и до прокурора района, начальники управлений и отделов, заместители этих начальников, старшие прокуроры и прокуроры управлений и отделов. Никакие полномочия этих «иных должностных лиц» в Федеральном законе «О прокуратуре Российской Федерации» не определены.

Так уж повелось, обвинение в судах поддерживают (или отказываются от него, что бывает гораздо реже, чем следует) не только и не столько прокуроры и их заместители, сколько помощники прокуроров, прокуроры отделов и управлений, а другие полномочия, предусмотренные статьей 37 УПК осуществляют как правило прокуроры и их заместители. Но бывает и иное – так по делу В., рассмотренному Ростовским областным судом по первой инстанции заявление об отводе прокурора области, было рассмотрено и отклонено прокурором управления Генеральной прокуратуры. Суд, рассмотрев заявление защиты о проведении расследования по делу ненадлежащим органом, оставил это заявление без удовлетворения, указав, что отвод рассмотрен Генеральной прокуратурой. Согласился с такой позицией и Верховный Суд Российской Федерацией, рассмотревший дело в кассационном порядке.[4]

-    Если УПК не упоминает такой процессуальной фигуры, как Генеральная прокуратура, значит ли это, что процессуальными полномочиями может пользоваться любой работник этого уважаемого учреждения?

-    Если в УПК имеется ссылка на Федеральный закон, в котором, по мнению составителей УПК, должна быть определена компетенция сотрудников прокуратуры, но в этом Федеральном законе такая компетенция не определена, может ли любой сотрудник прокуратуры совершать любые процессуальные действия и принимать любые процессуальные решения?

-    Следует ли закон понимать и трактовать буквально или каждый из правоприменителей может исходить из своего собственного, удобного для него и отличного от других смысла?

7. Подозреваемый

Процессуальный статус подозреваемого предусматривает возможность применения в отношении лица, являющегося таковым, применение мер пресечения и иных мер процессуального принуждения и причиняет ему нравственные страдания, вызванные как подозрением его в совершении преступления, так и неопределенностью его процессуального положения.

Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации № 173-О от 12 мая 2003 года, в конституционно-правовом смысле процессуальная фигура подозреваемого должна рассматриваться с тех же позиций, что и процессуальная фигура обвиняемого. По этим основаниям на подозреваемого распространяется предусмотренное пунктом «а» части третьей статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года право каждого обвиняемого в совершении уголовного преступления быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения.

Постановление о возбуждении уголовного дела является единственным документом, в котором излагается суть возникшего в отношении лица подозрения. В соответствии с часть второй статьи 146 УПК в постановлении о возбуждении уголовного дела указываются дата, время и место его вынесения; кем оно вынесено, повод и основание для возбуждения уголовного дела, пункт, часть, статья Уголовного кодекса Российской Федерации, на основании которых возбуждается уголовное дело. Статья 146 УПК РФ не содержит требований о включении в текст постановления о возбуждении уголовного дела подробного описания деяния, в совершении которого подозревается лицо. Не предусматривают указания в постановлении о возбуждении уголовного дела подробного описания деяния, по поводу которого возбуждается дело, и приложения 12 – 16 к статье 476 УПК РФ (бланки постановлений о возбуждении уголовного дела различных модификаций). Нормы, регулирующие порядок объявления подозреваемому в чём он подозревается, во-первых, по объёму сообщаемыхподозреваемому сведений значительно отличаются от норм, реализующих право обвиняемого знать в чём он обвиняется, и, во-вторых, не предусматривают срока, в течение которого с момента признания лица подозреваемым ему должно быть предъявлено обвинение, если в отношении этого лица мера пресечения не избиралась.

Отсутствие достаточно четко сформулированного обвинения существенно ограничивает право подозреваемого на защиту, поскольку фактически лишает его возможности возражать против обвинения, приводить доказательства своей невиновности.

Частью первой статьи 17 Конституции Российской Федерации установлено, что «в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права». Возможность «бессрочного» нахождения в статусе подозреваемого противоречит пункту «а» части третьей статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 04 ноября 1950 года), и, следовательно, не соответствуют Конституции Российской Федерации – её статьям 15 (части четвёртой) и 17 (части первой).

Вообще подозреваемый как процессуальная фигура нужен в процессе для того, чтоб лицо, в отношении которого возникло подозрение в совершении преступления, получило возможность защищаться от этого подозрения. В практике следственных органов нередко расследование велось фактически в отношении конкретного лица, но обвинение ему не предъявлялось до окончания расследования и все это время оно числилось свидетелем. Свидетель, как известно, фигура почти что бесправная – по крайней мере, правами, необходимыми ля полноценной защиты, он не наделен. А когда человеку объявляют об окончании расследования, воспользоваться правами часто бывает уже поздно – проси – не проси приобщить к делу какие-либо предметы или документы, а их уж нет – утрачены. Чтобы избежать таких ситуаций и появилась в процессе фигура подозреваемого. Лучше стало не намного. Порочную практику ведения следствия без предъявления обвинения этим, к сожалению, существенно ограничить не удалось. Подозреваемый от свидетеля отличается – у него есть определенные права. Но в отношении него могут быть применены меры процессуального принуждения. А «незамедлительно и подробно» о выдвигаемом против него обвинении его так и не уведомляют. Получился такой усеченный обвиняемый. Рискну высказать крамольную мысль – не имеет ли смысл отказаться от фигуры подозреваемого вообще? Не стоит ли предъявлять обвинение сразу?

8. Множественность следственных аппаратов

В последние годы много (и, нередко, справедливо) критиковали прокуратуру –за низкое качество следствия и не менее низкий уровень надзора за следствием. Не без оснований утверждалось, что, расследуя уголовные дела и, одновременно, осуществляя надзор за законностью расследования, прокурор фактически надзирает сам за собой. С этим трудно спорить. Превращение прокуратуры в «орган юридического преследования» (кто бы объяснил, что под этим имеется в виду) и, соответственно, забвение необходимости строжайшего соблюдения прав привлекаемых к ответственности лиц неминуемо повлекло катастрофическое снижение уровня надзора за следствием. За примерами далеко ходить не надо – здесь и досмотр адвокатов при посещениях ими подзащитных в следственных изоляторах, и отказ в предоставлении свиданий с тем адвокатом, которого избрал сам обвиняемый, и изъятие документов чуть ли не по весу в полной убежденности, что перечислять эти документы в протоколе нет надобности, и предъявление обвинения по отмененному уголовному закону на том основании, что якобы «взгляд государства на проблему не изменился» (понять бы откуда это известно прокурорам и следователям коли закон изменен?) при полном забвении положений об обратной силе уголовного закона, и арест людей и не помышлявших о том, чтоб скрыться от суда и следствия. Да мало ли еще можно примеров привести – по каждому уголовному делу обнаруживаются грубейшие нарушения, на которые никто не желает реагировать.

9. Механизм исправления судебных ошибок

Не буду голословным. В кассационной жалобе на приговор Останкинского районного суда Москвы по делу Зиновьевой утверждалось, что действия, в которых признана виновной осужденная, не образуют состава преступления. Рассмотревшая дело в кассационном порядке судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда указала в кассационном определении, что вина подсудимой в инкриминированных ей действиях доказана. А почему коллегия не согласилась с кассационной жалобой и сочла эти действия преступными в определении не сказано.По делу осужденного Ростовским областным судом Воскресова в кассационной жалобе указывалось на множество процессуальных нарушений, в том числе и на то, что по заявлению граждан руководитель следственной группы во время процесса встречался со старшиной присяжных. Мало того, что это заявление Верховным Судом было направлено в областной суд, вынесший приговор, а областным судом проверка была поручена (кому ж еще!) расследовавшей дело областной прокуратуре, – производил проверку следователь, работающий в отделе, который возглавляет этот самый руководитель следственной группы. В жалобе утверждалось также о неправильном применении уголовного закона. В кассационном определении судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации эти вопросы обойдены молчанием.

 Ю. Костанов, член Совета Федеральной палаты адвокатов