Н А У Ч Н О – К О Н С У Л Ь Т А Т И В Н О Е

З А К Л Ю Ч Е Н И Е

В порядке проведения мониторинга соблюдения законодательства Независимым экспертно-правовым советом изучено обращение (с прилагаемыми к нему материалами) Межрегиональной правозащитной Ассоциации "АГОРА".

В обращении поставлен вопрос о соответствии постановления № 51/97 о производстве гласного оперативно-розыскного мероприятия – обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 20 июля 2009 г. действующему законодательству.

Изучение обращения позволяет высказать следующее мнение по поставленному вопросу:

1. В статье 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (с изменениями от 18 июля 1997 г., 21 июля 1998 г., 5 января, 30 декабря 1999 г., 20 марта 2001 г., 10 января, 30 июня 2003 г., 29 июня, 22 августа 2004 г., 2 декабря 2005 г., 24 июля 2007 г., 29 апреля, 22, 25, 26 декабря 2008 г.) содержится исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий, проведение которых допускается в РФ. О закрытом характере этого перечня свидетельствует указание в ч. 2 данной статьи на то, что данный перечень может быть изменен или дополнен только федеральным законом.

Четкое обозначение в законе наименований и существа оперативно-розыскных мероприятий, закрытость их перечня, делают незаконным любое смешение различных ОРМ или производство ОРМ, не предусмотренных указанным перечнем.

Анализ постановления № 51/97 о производстве гласного оперативно-розыскного мероприятия – обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, свидетельствует о нарушении вышеизложенного положения ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Так, из наименования и содержания указанного постановления следует, что принято решение о проведении ОРМ, предусмотренного п. 8 ч.1 ст. 6 указанного закона, т.е. обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

Однако в этом же постановлении содержится требование «изучения» предметов и документов. Между тем, исследование предметов и документов – отдельное оперативно-розыскное мероприятие, предусмотренное п. 5 ч.1 ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и не входящее в содержание «обследования помещений». Как видно из представленных документов, никакого отдельного постановления о производстве такого ОРМ как исследование предметов и документов никем не выносилось.

Таким образом, в нарушение положений статьи 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в указанном постановлении было допущено смешение правовых режимов двух разных ОРМ, причем решения о производстве ОРМ, предусмотренного п.5 ч.1 ст. 6 указанного закона, вообще никем не принималось.

2. В постановлении № 51/97 о производстве гласного оперативно-розыскного мероприятия – обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, содержится указание осуществить изъятие предметов (включающих в себя и электронные носители), документов (или их копий). При этом перечень документов и предметов, подлежащих изъятию, вообще не конкретизирован.

Представляется, что в этой части указанное постановление является незаконным.

По смыслу ст.ст. 6, 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" содержание любого ОРМ ограничено той целью, которая обозначена в постановлении о его производстве и обусловлена основаниями его производства.

В постановлении № 51/97 о производстве гласного оперативно-розыскного мероприятия – обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, указывается, что оно проводится с целью установления признаков преступления в сфере законодательства о налогах и сборах, а основанием его производства является информация, касающаяся «внесения заведомо ложных сведений в налоговые декларации за период с 01.01.2006 г. по 31.06.2009 г.».

Исходя из этого, перечень предметов и документов, подлежащих изъятию в ходе ОРМ, должен был определяться их отношением к уплате организацией налогов и сборов, а также охватываться временным периодом лишь с 01.01.2006 г. по 31.06.2009 г. Необходимо также добавить, что обозначенное в постановлении № 51/97 основание производства ОРМ, предполагает исключительную ясность в вопросе о том, какие конкретно документы требуется изъять.

Отсутствие указанных ограничений в постановлении, противоречит ст.ст. 6, 7, 15 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и свидетельствует о незаконности данного правоприменительного акта.

3. Как следует из представленной информации, в результате обследования сотрудниками милиции были изъяты носители электронной информации – компьютеры. Между тем, на изъятых компьютерах, наверняка, были почтовые программы и хранились электронные письма.

Согласно ч.2 ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

Таким образом, изъятие указанных носителей электронной информации без соответствующего судебного решения, лишь на основании постановления № 51/97, является незаконным.

27.07.2009 г.

Эксперт НЭПС, к.ю.н.

Насонов С.А.

Председатель Правления НЭПС,

Член Совета при Президенте РФ

по содействию развитию институтов

гражданского общества и правам человека

Полякова М.Ф.