Проект
 
РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
О внесении дополнений и изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об оперативно розыскной деятельности» в связи с принятием Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»
 

Статья 1. Внести в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 2001, № 52, ст. 4921; 2002, № 22, ст. 2027; №30, ст. 3015, 3020, 3029; № 44, ст. 4298; 2003, № 27, ст. 2700, 2706; № 28, ст. 2880) следующие изменения и дополнения.

1). Статью 11 дополнить статью частью пятой следующего содержания:
            «5) Документы и иные материалы, содержащие сведения о лицах не причастных к данному делу, приобщены к делу быть не могут. Если в документах или иных материалах, в которых наряду с имеющими значение для дела сведениями о лицах, причастных к данному делу, содержатся также сведения о лицах, к данному делу не причастных, к делу приобщаются протоколы осмотра таких документов и иных материалов, в которых сведения о непричастных лицах не указываются.

2). Часть первую статьи 29 дополнить пунктами 12 и 13 следующего содержания:
            «12) о проведении следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности);
            13) о производстве обыска у нотариуса с целью изъятия документов, содержащих сведения о совершенных нотариальных действиях, а также о производстве выемки хранящихся у нотариуса таких документов.

3). Часть 4 статьи 49 изложить в следующей редакции «О своем участии в деле в качестве защитника адвокат уведомляет должностное лицо либо орган, в производстве которого находится дело. Документом, подтверждающим полномочия адвоката в качестве защитника по уголовному делу, является ордер».

4). В части 1 статьи 53 слова «С момента допуска к участию в деле» заменить словами «С момента вступления в дело»;

5). Пункт 1 части 1 статьи 53 перед словами «иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания…» дополнить словами «по предъявлении удостоверения адвоката и ордера….»;

6). Статью 63 УПК РФ дополнить пунктом 2 следующего содержания: «2. Судья не может участвовать в рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции, если он в ходе досудебного производства принимал решение:
            1) о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо продлении срока содержания обвиняемого под стражей;
            2) по результатам проверки законности и обоснованности применения в отношении подозреваемого или обвиняемого задержания, заключения под стражу, а также продления срока его содержания под стражей».
            Пункты 2 и 3 этой статьи считать соответственно пунктами 3 и 4.

7). Из статьи 64 УПК РФ часть вторую исключить.

8). В частях первой и третьей статьи 75 слова «требований настоящего Кодекса» заменить словами «федерального закона». 
            Часть вторую статьи 75 дополнить новым пунктом третьим следующего содержания:
            «2) полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы, которые входили в производство адвоката по делам его доверителей, за исключением орудий преступления, а также предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации».
            Пункт третий части второй статьи 75 считать соответственно пунктом четвертым.

9). Часть 1 статьи 86 после слова «прокурором» дополнить словами «, защитой», изложив ее в следующей редакции: 
            «1. Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором, защитой и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом».
 
10). Статью 122 дополнить частями второй и третьей следующего содержания.
«2. При оставлении ходатайства без удовлетворения в постановлении дознавателя, (определении) должны быть указаны основания, по которым доводы жалобы или представления признаны неправильными или несущественными».
3. Ходатайства защиты о допросе свидетелей, назначении экспертиз, приобщении к делу заключений специалистов, предметов, справок и иных документов подлежат удовлетворению в любом случае».

11). Часть вторую статьи 124 дополнить вторым предложением следующего содержания: «При оставлении жалобы без удовлетворения в постановлении должны быть указаны основания, по которым доводы жалобы признаны неправильными или несущественными».

12). Статью 125 дополнить новой частью 6 следующего содержания:
            «При оставлении жалобы без удовлетворения в постановлении судьи должны быть указаны основания, по которым доводы жалобы признаны неправильными или несущественными».
            Части шестую и седьмую статьи 125 считать соответственно частями седьмой и восьмой.

13). Дополнить статью 161 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации частью четвертой следующие содержания:
            «4. В случае предания гласности данных предварительного следствия прокурором, следователем, дознавателем либо иными лицами с их разрешения подписка о неразглашении данных предварительного следствия, отобранная у участников уголовного судопроизводства, теряет силу».

14).     Часть вторую статьи 171 дополнить пунктом  41  следующего содержания:
            «41 ) доказательства, послужившие основанием для привлечения в качестве обвиняемого;»

15).     Часть 1 статьи 248 после слов «Защитник подсудимого» дополнить словами «представляет доказательства и», изложив ее в следующей редакции: 
            «1. Защитник подсудимого представляет доказательства и участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства».

16). Статью 388 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации дополнить новой частью второй следующего содержания:
            «При оставлении без удовлетворения жалобы или представления в определении должны быть указаны основания, по которым доводы жалобы или представления признаны неправильными или несущественными».
            Части вторую, третью, четвертую, пятую и шестую статьи 388 считать соответственно частями третьей, четвертой, пятой, шестой и седьмой.

17). Статью 409 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации дополнить частью третьей следующего содержания:
            «3). Определение суда кассационной инстанции либо постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене во всяком случае, если при оставлении без удовлетворения жалобы либо представления в определении (постановлении) не указаны основания, по которым доводы жалобы или представления признаны неправильными или несущественными».

18). Приложение 92 к статье 476 изложить в следующей редакции:

Приложение 92

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о привлечении в качестве обвиняем__

УСТАНОВИЛ:

На основании изложенного и руководствуясь ст. 171 и 172 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Сущность предъявленного обвинения разъяснена. Одновременно мне разъяснены права, предусмотренные частью четвертой ст. 47 УПК РФ, а именно:
1) знать, в чем я обвиняюсь;
2) получить копию постановления о привлечении меня в качестве обвиняемого, копию постановления о применении ко мне меры пресечения, копию обвинительного заключения или обвинительного акта;
3) возражать против обвинения, давать показания по предъявленному мне обвинению либо отказываться от дачи показаний;
4) представлять доказательства;
5) заявлять ходатайства и отводы;
6) давать показания и объясняться на родном языке или на языке, которым я владею;
7) пользоваться помощью переводчика бесплатно;
8) пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных УПК РФ;
9) иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе и до первого допроса, без ограничения их числа и продолжительности;
10) участвовать с разрешения следователя в следственных действиях, проводимых по моему ходатайству или по ходатайству моего защитника либо законного представителя, знакомиться с протоколами этих действий и подавать на них замечания;
11) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, ставить вопросы эксперту и знакомиться с заключением эксперта;
12) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела и выписывать из него любые сведения и в любом объеме;
13) снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;
14) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда и принимать участие в их рассмотрении судом;
15) возражать против прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным частью второй ст. 27 УПК РФ;
16) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении судом вопроса об избрании в отношении меня меры пресечения и в иных случаях, предусмотренных частью второй ст. 29 УПК РФ;
17) знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания;
18) обжаловать приговор, определение, постановление суда и получать копии обжалуемых решений;
19) получать копии принесенных по уголовному делу жалоб и представлений и подавать возражения на эти жалобы и представления;
20) участвовать при рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;
21) защищаться иными средствами и способами, не запрещенными УПК РФ.

 
Статья 2. Из части второй статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, № 33, ст. 3349) слова «а также» исключить, дополнив эту часть статьи 8 после слов «неприкосновенность жилища,» словами «а также в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности)», изложив ее в следующей редакции:
            «Проведение оперативно – розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, право на неприкосновенность жилища, а также в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается на основании судебного решения и при наличии информации: 
            1). О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно.
            2). О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно.
            3). О событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации».

Статья 3. Настоящий Федеральный закон вступает в силу со дня его официального опубликования.

Москва, Кремль
Президент Российской Федерации

 Пояснительная записка

          В июле 2002 года вступил в силу Федеральный закон «об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в который включены некоторые положения о правах и обязанностях адвокатов при участии их в производстве по уголовным делам в качестве защитников. В ряде случаев эти положения содержат более высокие нежели УПК РФ и Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» стандарты защиты прав и законных интересов граждан. Для приведения УПК РФ и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в соответствие с новым законом необходимо внесение в УПК РФ ряда дополнений и изменений.

            В целях сохранения неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, гарантированных каждому статьей 23 Конституции Российской Федерации, законодательством об адвокатуре и законодательством о нотариате предусмотрены меры по ограничению доступа к сведениям, связанным с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, сведениям и документам, ставшим известными нотариусу в связи с совершением нотариальных действий. Неотъемлемой частью конституционного права на защиту, гарантированного статьей 48 Конституции Российской Федерации, является конфиденциальность отношений адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь.

            Так, в соответствии со ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», проведение оперативно – розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения, а полученные в ходе оперативно – розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Статьей 5 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» нотариусу при исполнении служебных обязанностей, а также лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения, оглашать документы, которые стали им известны в связи с совершением нотариальных действий, в том числе и после сложения полномочий или увольнения. В соответствии с указанной статьей «Основ» сведения (документы) о совершенных нотариальных действиях могут выдаваться только лицам, от имени или по поручению которых совершены эти действия. Кроме того «справки о совершенных нотариальных действиях выдаются по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными или гражданскими делами, а также по требованию арбитражного суда в связи с находящимися в его разрешении спорами. Справки о стоимости имущества, переходящего в собственность граждан, представляются в налоговый орган в случаях, предусмотренных статьей 16 настоящих Основ. Справки о завещании выдаются только после смерти завещателя».

            В соответствии со ст. 55 Конституции Российской Федерации «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». На основании этой конституционной нормы уголовно-процессуальное законодательство допускает в определенных случаях при соблюдении определенных гарантий возможность получения органами дознания, предварительного следствия и судами сведений, составляющих адвокатскую и нотариальную тайну. Однако предусмотренные действующим уголовно-процессуальным законодательством меры, препятствующие свободному доступу к сведениям, составляющим адвокатскую и нотариальную тайну, недостаточны. Речь идет не доступности указанных сведений для следователя и суда. Речь идет о том, что по окончании предварительного расследования все материалы дела должны быть предъявлены обвиняемому, потерпевшему и другим участникам процесса. Для устранения доступности сведений о третьих лицах предлагается внести в статью 11 УПК РФ норму о недопустимости включения сведений о них в процессуальные документы.

В числе принципов судопроизводства – ни в главе второй УПК РФ, ни в главах, посвященных судебному производству, – нет упоминания о беспристрастности суда (судей). Небеспристрастный суд самим существованием своим нарушает права и свободы.

            В международном праве беспристрастность суда признается необходимым условием судопроизводства: пунктом 1 статьи 6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 4 ноября 1950 года право каждого на беспристрастный суд отнесено к основным правам человека. В силу статьи 15 Конституции Российской Федерации «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Однако же в УПК РФ беспристрастность суда среди принципов судопроизводства не упоминается. Некоторые, далеко не полные, гарантии от пристрастности и необъективности суда предусмотрены лишь нормами о невозможности участия судьи в рассмотрении дела. Но и здесь законодателем принято решение, противоречащее самой сути положений о беспристрастном суде.

            Оценка и, соответственно, выражение судьей мнения о доказанности обвинения и правильности юридической квалификации действий обвиняемого до удаления судьи в совещательную комнату для вынесения приговора, должны быть признаны основанием для невозможности последующего участия судьи в рассмотрении дела судом любой инстанции, поскольку судья в этом случае не может быть беспристрастным. Статья 63 УПК РФ о невозможности повторного участия судьи в рассмотрении дела (в редакции, действовавшей до 29 мая 2002 года) включала норму, в соответствии с которой судья не мог «участвовать в рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции, если он в ходе досудебного производства принимал решение:

            1) о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо продлении срока содержания обвиняемого под стражей;

            2) по результатам проверки законности и обоснованности применения в отношении подозреваемого или обвиняемого задержания, заключения под стражу, а также продления срока его содержания под стражей».

Решая вопрос о применении к обвиняемому (подозреваемому) меры пресечения в виде заключения под стражу, судья неминуемо должен быть убежден в том, что применяет эту меру к человеку, обоснованно обвиненному в совершении преступления (и не преступления вообще, а такого преступления, которое влечет наказание свыше двух лет лишения свободы), и в том, что иные меры к этому человеку неприменимы – т. е. оценить представленные материалы с точки зрения и достаточности доказательств, и правильности применения уголовного закона, и даже данных о личности обвиняемого. Иначе приходится предположить, что судья, применяя заключение под стражу в качестве меры пресечения, допускает, что арестовывает невиновного человека (или виновного в таком деянии, которое исключает возможность ареста). Федеральным законом от 29 мая 2002 года № 58-ФЗ (пункт 20 статьи 1) норма о невозможности дальнейшего участия в деле судьи, рассматривавшего вопрос об аресте, из статьи 63 УПК РФ была исключена. Между тем, приняв решение об аресте обвиняемого, судья уже психологически связан этим решением, что он будет отстаивать это решение и в ходе дальнейшего рассмотрения дела хотя бы для того, чтоб показать, что был убежден в виновности того, кого он арестовывал. Реальным основанием для исключения указанной нормы из УПК РФ были соображения о недостаточности количества судей – в стране много судов малосоставных, в которых без увеличения численности судей соблюсти упомянутую норму было затруднительно. Однако соображения организационного характера – в том числе о нехватке персонала – не должны ставиться выше принципов. Никто ведь не предлагает из-за нехватки судей поручить вынесение приговоров следователям или оперработникам. Европейский суд по правам человека признал нарушением требования беспристрастности рассмотрение уголовного дела судьей, который ранее вынес несколько решений о продлении срока содержания подсудимого под стражей (Судебной решение по делу Хаусшильдт, от 24 мая 1989 г., Series A, No 154; см. Donna Gomien, David Harris, Leo Zwaak. Law and practice of the European convention of human rights and the European social charter. Council of Europe Edition of Conseil de l’Europe. В русском переводе: изд. Московским независимым институтом международного права, Москва, 1998 г.).

            В Государственную Думу в 2002 году был внесен законопроект, в котором предлагается восстановить в статье 63 УПК РФ норму, предусматривающую невозможность участия в рассмотрении уголовного дела по существу судье, который ранее по этому же делу принимал решение о применении либо о продлении срока ареста. До настоящего времени законопроект не рассмотрен.

            Противоречат принципу беспристрастности суда и положения статьи 64 УПК РФ о невозможности заявления отвода судье после начала судебного следствия либо после формирования коллегии присяжных заседателей в случаях, когда основание для отвода ранее не было известно стороне. Вряд ли можно приговор, вынесенный ненадлежащим судьей, считать законным только потому, что сторона не во время использовала право заявить отвод. Надо учесть еще, что зачастую судьи сами решают вопрос об обоснованности заявленного им отвода (п.п. 3 и 4 ст. 65 УПК РФ), и возобновление ранее заявленного и не удовлетворенного отвода УПК не предусматривает. А если отвод заявлен по мотивам необъективности и небеспристрастности судьи, проявившихся уже на начальных стадиях процесса? В ходе процесса эти качества судьи проявляются все ярче, но отвод заявлять уже поздно. Необходимость включения в УПК максимальных гарантий против судейской необъективности и небеспристрастности стала особенно актуальной после того, как в УПК появилась норма о единоличном рассмотрении судьей уголовных дел, по которым возможно назначение наказания до 20 (двадцати!) лет лишения свободы, –

            По видимому, для решения вопроса о правомерности заявления об отводе судьи либо присяжного заседателя в случаях, если оно не было заявлено до начала судебного следствия, полезным было бы обращение в Конституционный Суд Российской Федерации. Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29 июня 2004 г. № 13-П по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы признал, что отсутствие обязанности обвиняемого доказывать свою невиновность «не означает, что в случае отказа обвиняемого от участия в доказывании или неспособности по каким-либо причинам осуществлять его, доказательства невиновности могут не устанавливаться и не исследоваться. То обстоятельство, что обвиняемый не воспользовался названным конституционным правом, не может служить основанием ни для признания его виновным в инкриминируемом преступлении, ни для наступления каких-либо неблагоприятных последствий, связанных с применением процессуальных санкций, в том числе с ограничением возможности реализации им своих процессуальных прав». Из этого следует, что неиспользование подсудимым права заявить отвод судье на предыдущих стадиях процесса также не может служить основанием для ограничения подсудимого в этом праве на последующих стадиях.

            В законопроекте предлагается часть вторую статьи 64 УПК исключить.

            Уголовно-процессуальный кодекс РФ предусматривает право подозреваемого и обвиняемого иметь свидание с защитником наедине и конфиденциально (п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ) и недопустимость допроса адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи (п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). В соответствии с ч.2 ст. 18 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» свидания подозреваемого или обвиняемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику места содержания под стражей видеть их, но не слышать. Из этого следует, что конфиденциальность свиданий подозреваемых и обвиняемых со своим защитником означает сохранение от иных лиц – в том числе и от следователя – содержания переговоров подозреваемого и обвиняемого со своим защитником.

            В то же время уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает гарантий сохранения адвокатской тайны при проведении оперативно-розыскных мероприятий и иных (кроме допросов) следственных действий. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принятый позднее Уголовно-процессуального кодекса РФ, содержит норму, в соответствии с которой «проведение оперативно – розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

            Полученные в ходе оперативно – розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей» (п. 3 ст. 8).

В силу ст. 1 УПК РФ «порядок уголовного судопроизводства, установленный настоящим Кодексом, является обязательным для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, а также иных участников уголовного судопроизводства». Следователи, дознаватели и прокуроры не соблюдают положений ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ссылаясь на то, что УПК РФ не предусматривает дополнительных гарантий при проведении оперативно-розыскных и мероприятий и следственных действий в отношении адвокатов. На практике, особенно в последнее время, получило распространение проведение обысков в помещениях, используемых адвокатами для работы и изъятие адвокатских досье с записями по делам, по которым они осуществляют защиту. В результате положения о незыблемости адвокатской тайны превращаются в фикцию.

            В законопроекте прелагается установить особый порядок получения в ходе предварительного следствия сведений, составляющих адвокатскую и нотариальную тайну. Для этого предлагается дополнить содержащийся в статье 29 УПК РФ перечень действий, составляющих исключительную прерогативу суда пунктом о принятии решений о проведении оперативно – розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), а содержащийся в статье 75 УПК РФ перечень недопустимых доказательств сведениями, предметами и документами, которые входили в производство адвоката по делам его доверителей.
            Наряду с этим предлагается процессуальные решения о производстве действий, сопряженных с возможным разглашением нотариальной тайны (обыски и выемки у нотариусов с целью изъятия документов о совершении нотариальных действий), отнести к исключительной компетенции суда. Кроме того, предлагается запретить приобщать к уголовному делу документы и иные материалы, содержащие сведения о лицах не причастных к данному делу. Если в документах или иных материалах, в которых наряду с имеющими значение для дела сведениями о лицах, причастных к данному делу, содержатся также сведения о лицах, к данному делу не причастных, предлагается к делу приобщать протоколы осмотра таких документов и иных материалов, в которых сведения о непричастных лицах не указываются.

            Кроме того, в соответствии со ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение оперативно – розыскных мероприятий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

            В то же время принятый ранее Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривает обязательного получения органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, разрешения суда на проведение оперативно-розыскных действий в отношении адвоката.

            Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 8 ноября 2005 года указал, что положения статей 7, 29 и 182 УПК РФ в их конституционно-правовом истолковании и в системном единстве с положениями части третьей статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не предполагают возможности производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения.

            В законопроекте прелагается дополнить часть вторую статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» положением о проведении на основании судебного решения оперативно – розыскных мероприятий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности).

Принятым Государственной Думой по инициативе Президента Российской Федерации федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» изменена статья 49 УПК РФ. Если в первоначальной редакции этой статьи говорилось о «допуске» защитника к делу, что в нарушение Конституции РФ и международных норм фактически предопределяло разрешительный порядок вступления защитника в дело, то в новой редакции этот недостаток устранен.

В то же время в статье 53 УПК РФ, определяющей полномочия защитника, термин «допуск» сохранился (ч. 1 ст. 53: «С момента допуска к участию в деле…»). В результате между статьями 49 и 53 УПК РФ возникло противоречие. Основания и порядок вступления защитника в дело устанавливаются статьей 49 УПК РФ, поэтому недопустимо использовать в других статьях УПК РФ термины, иные, чем в статье 49. Использование в статье 53 УПК РФ термина «допуск» применительно к вступлению защитника в дело в его буквальном истолковании означает, что следователь, орган дознания, прокурор или суд вправе допустить либо не допустить защитника к участию в деле, что является бесспорным ущемлением права на защиту. При наличии соглашения обвиняемого (подозреваемого) либо уполномоченных им лиц адвокат является защитником со всеми предоставленными ему законом правами. Если имеются основания для его отвода, он должен быть отведен мотивированным постановлением (определением) соответствующего органа, но пока такого постановления (определения) нет, не допускать его к делу никто не вправе. Согласившись с этим, законодатель и внес изменения в статью 49 УПК РФ. Для устранения возникшего противоречия необходимо и из статьи 53 УПК РФ также исключить упоминание о допуске защитника.

Поскольку эта норма имеет значение прежде всего для обеспечения возможности свиданий с подзащитными независимо от усмотрения следователя (дознавателя), предлагается особо указать в УПК, что свидания предоставляются только по предъявлении удостоверения адвоката и ордера (именно эти документы адвокат должен предъявить следователю в соответствии с ч. 4 ст. 49 УПК РФ, именно из этих документов следователь узнает, что адвокат вступает в дело). Одновременно необходимо возложить на защитника обязанность о своем вступлении в дело уведомить следователя (дознавателя) или суд, в производстве которых находится дело, для чего предлагается внести соответствующее изменение и в статью 49.

Статьей 50 Конституции Российской Федерации установлено, что «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Статьей 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам отнесены только доказательства, полученные с нарушением требований самого УПК. Между тем УПК является всего лишь одним из федеральных законов. Статья 75 УПК РФ ограничивает норму, содержащуюся в Конституции, что не позволено ни одному закону, в том числе и УПК. Не исключена ситуация, когда вступивший в силу новый федеральный закон будет содержать нормы, определяющие процессуальную доброкачественность доказательства, но одновременно по каким-либо причинам не будут внесены соответствующие дополнения в УПК. В этом случае в соответствии с Конституцией доказательство, полученное с нарушением нового федерального закона, при осуществлении уголовного судопроизводства использовать нельзя, а по УПК РФ – можно. Так получилось, в частности, с гарантиями независимости адвокатов и адвокатской тайны, предусмотренными Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В соответствии со ст. 8 этого закона «проведение… …следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей».

В УПК РФ соответствующие изменения внесены, однако, не были.

В ч. 1 ст. 86 УПК РФ указано, что «собирание доказательств производится в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом..». В ч. 3 той же статьи указано, что

  «Защитник вправе собирать доказательства путем:

  1) получения предметов, документов и иных сведений;

  2) опроса лиц с их согласия;

  3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии».

Однако указанная в ч. 3 ст. 86 УПК РФ деятельность защитника собиранием доказательств не является, поскольку документы, иные сведения, результаты опроса граждан могут стать доказательствами только после того, как они будут приобщены к делу (а граждане, соответственно, допрошены) дознавателем, следователем или судом.

Между тем и следователь, и суд обязаны удовлетворить ходатайство защиты о вызове и допросе свидетеля, о приобщении документа, о назначении экспертизы, о допросе свидетеля  и т. п. только если они сочтут эти доказательства имеющими значение для дела. На практике в подавляющем большинстве случаев следователи и суды защите в удовлетворении таких ходатайств отказывают, ссылаясь на то, что сведения, которые могут быть получены в результате допросов, либо содержащиеся в документах, представленных защитой суду не относятся к делу, а в производстве экспертизы нет необходимости, т. к проведенная на следствии экспертиза достаточно доброкачественная. При этом доказательственное значение сведений, которые могут быть получены в случае удовлетворения ходатайства защиты, фактически оценивается с точки зрения относимости, допустимости и достоверности априорно без их исследования.

В то же время протоколы допросов, заключения экспертов, предметы, справки и иные документы, представленные в суд обвинением являются доказательствами без специального определения суда о признании их таковыми. Доказательства, не относящиеся к делу могут не учитываться судом при постановлении приговора, но исключения из дела таких доказательств (в отличие от недопустимых доказательств) УПК РФ не предусматривает.

В результате собирание и представление доказательств в нарушение конституционного принципа состязательности защитой и обвинением происходит в разном правовом режиме. Это не соответствует не только требованиям ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, но и общепринятым нормам международного права. В силу п. «d» ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 04 ноября 1950 года) право на справедливое судебное разбирательство включает в себя и право обвиняемого на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него (причем, в соответствии с европейской традицией, под вызовом и допросом свидетелей имеется в виду также вызов и допрос экспертов). Очевидно, что это право здесь нарушено.

             В законопроекте предлагается внести в ст. 86 и 248 дополнения и изменения, направленные на устранение дисбаланса прав обвинения и защиты в уголовном процессе при собирании и представлении доказательств.

            УПК РФ, предоставляя защите право на заявление ходатайств и право на обжалование, не включил в статьи 122, 124 и 125 УПК РФ корреспондирующей этим правам обязанности органов дознания, предварительного следствия и суда ответить на содержащиеся в ходатайствах и жалобах доводы. Тем самым указанные права оказались недостаточно обеспеченными и не защищенными. На практике в случаях оставления ходатайств и жалоб защиты на предварительном следствии и при судебном рассмотрении уголовных дел без удовлетворения в постановлениях дознавателей, следователей, прокуроров и судей и в определениях судов как правило не приводятся основания, по которым доводы, приведенные в ходатайствах и жалобах, признаны несостоятельными. Такая  практика фактически упраздняет право на принесение ходатайств и право на обжалование как таковое, поскольку разрешение ходатайств и жалоб состоит именно в рассмотрении содержащихся в них доводов.

             Такая практика, поддержанная законодателем, противоречит и международным стандартам. По мнению Европейского суда по правам человека не рассмотрение апелляционным судом доводов, изложенных в жалобе, нарушает требование п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Собрание законодательства Российской Федерации, 1998, №20, ст. 2143) о справедливом разбирательстве дела, поскольку квалификация этих доводов как достаточно обоснованных могла бы привести к иному решению по делу.

            Не спасает ситуацию требование закона о том, что каждое процессуальное решение должно быть мотивированным. Часть 4 статьи 7 УПК РФ, провозгласившая обязанность суда, судьи, прокурора, следователя, дознавателя мотивировать определения и постановления, не раскрывает этого понятия. Расчет на должный уровень правосознания судей, прокуроров, следователей и дознавателей неверен по существу: не грамотность судьи и следователя должна служить гарантией от несовершенства закона, а, наоборот, точные формулировки закона должны быть гарантией от неграмотности судей, прокуроров и следователей. Обычно мотивировка принятого решения сводится к неконкретному утверждению о том, что нарушений не установлено. Особенно одиозно выглядят постановления следователей и прокуроров об отказе прекратить дело за отсутствием состава преступления по тем основаниям, что, дескать, вина обвиняемого доказана. При этом совершенно не учитывается, что сами действия, вина обвиняемого в совершении которых якобы доказана, не являются преступными и не влекут поэтому уголовной ответственности.

             Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 8 июля 2004 года № 237-О признал статьи 388 и 408 УПК РФ соответствующими Конституции, но только «в их конституционно-правовом истолковании» не допускающем отказа судов кассационной и надзорной инстанции «при вынесении определения (постановления) об оставлении обжалуемого решения без изменения от рассмотрения в полном объеме и оценки доводов жалобы, а также мотивировки своих решений путем указания на конкретные основания, по которым доводы отвергаются вышестоящим судом». По мнению Конституционного Суда, высказанному в упомянутом определении, «реализация права на справедливое судебное разбирательство невозможна, если суд не выслушал и не оценил по существу все аргументы, представленные в ходе судебного процесса его участниками со стороны обвинения и защиты» и далее в том же определении: «требования справедливого правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решениям вышестоящих судебных инстанций также предполагают обязательность фактического и правового обоснования принимаемых ими решений, в том числе обоснованности отказа в отмене или изменении обжалуемого судебного акта, что невозможно без последовательного рассмотрения и оценки доводов соответствующей жалобы».

            В законопроекте предлагается возложить на следователя, прокурора и суд обязанность при отказе в удовлетворении жалоб и ходатайств в соответствующих постановлениях указывать основания, по которым каждый из доводов жалобы (ходатайства) не признан обоснованным. Одновременно предлагается статью 309 УПК РФ дополнить положением о том, что если в определении суда кассационной инстанции (постановлении суда апелляционной инстанции) не указаны основания, по которым доводы жалобы или представления признаны неправильными или несущественными, это влечет отмену такого определения (постановления).
 

            Статьей 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации установлено в качестве общего правила, что данные предварительного расследования не подлежат разглашению. Однако обязательность сохранения тайны следствия на прокурора, следователя и дознавателя не распространяется. При необходимости прокурор, следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации. Более того, с разрешения прокурора, следователя, дознавателя в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, данные предварительного расследования могут быть преданы гласности иными участниками судопроизводства.

            Очевидно, что такое положение создает определенный дисбаланс прав обвинения и защиты. В практике нередки случаи, когда с разрешения прокуроров, следователей и дознавателей в средствах массовой информации в нарушение принципа презумпции невиновности публикуются сведения о совершении преступлений конкретными лицами, несмотря на то, что их вина не установлена вступившим в законную силу приговором.

            Для устранения возникшего дисбаланса предлагается в случае предания гласности данных предварительного следствия прокурорами, следователями, дознавателями подписку о неразглашении, отобранную у других участников процесса, считать утратившей силу.

          В соответствии с частью первой статьи 171 УПК РФ «При наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления, следователь выносит постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого». Это постановление, как и любое другое процессуальное решение следователя и прокурора может быть обжаловано в суд. Однако зачастую такое обжалование невозможно из-за того, что обвиняемый и его защитник не уведомляются о доказательствах, послуживших основанием для обвинения. Для обеспечения права обвиняемого и его защитника на обжалование в суд  постановления о привлечении в качестве обвиняемого в законопроекте предлагается внести соответствующие дополнения в статью 171 УПК РФ и приложение 92 к статье 476 (бланк постановления о привлечении в качестве обвиняемого).

            Ознакомление с практикой рассмотрения уголовных дел в кассационном порядке свидетельствует о крайне низкой эффективности института кассации в уголовном процессе. Суды кассационной инстанции задачу свою выполняют далеко не всегда. В случаях оставления приговоров и определений без изменения, а кассационных жалоб – без удовлетворения в кассационных определениях как правило не приводятся основания, по которым доводы, приведенные в кассационных жалобах, признаны несостоятельными. Эта явно незаконная практика фактически упраздняет право на кассационное обжалование как таковое: смысл кассации ведь и состоит в рассмотрении вышестоящим судом жалобы на не вступившие в законную силу приговоры. Очевидно, что рассмотреть жалобу, не ответив на содержащиеся в ней доводы, невозможно.

            Одной из причин такого отношения судей к кассационным жалобам являются не самые удачные формулировки закона. Статья 388 УПК РФ о содержании кассационного определения не требует от судей включать в текст определения ответы на доводы кассационной жалобы. Такая практика, поддержанная законодателем, противоречит здравому смыслу и международным стандартам. По мнению Европейского суда по правам человека не рассмотрение апелляционным судом доводов, изложенных в жалобе, нарушает требование п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Собрание законодательства Российской Федерации, 1998, №20, ст. 2143) о справедливом разбирательстве дела, поскольку квалификация этих доводов как достаточно обоснованных могла бы привести к иному решению по делу.

            Не спасает ситуацию требование закона о том, что каждое процессуальное решение суда должно быть мотивированным. Часть 4 статьи 7 УПК РФ, провозгласившая обязанность суда мотивировать определения, не раскрывает этого понятия. Расчет на должный уровень правосознания судей наивен и неверен по существу: не грамотность судьи должна служить гарантией от несовершенства закона, а, наоборот, точные формулировки закона должны быть гарантией от неграмотности судей. Обычно мотивировка принятого решения сводится к тому, что суд кассационной инстанции указывает в определении: «Нарушений процессуального и материального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено».

             В ранее действовавшем УПК РСФСР была норма обязывавшая суд кассационной инстанции при оставлении без удовлетворения жалобы или протеста указывать основания, по которым доводы жалобы или протеста признаны неправильными или несущественными (ч. 2 ст. 351 УПК РСФСР). Нет сомнения в том, что старая формулировка полнее и лучше обеспечивала права участников процесса в кассационной инстанции.

            Предлагается восстановить в статье 388 УПК РФ положение, обязывающее суды кассационной инстанции указывать основания, по которым доводы жалобы или представления признаны неправильными или несущественными.